广东省广州市中级人民法院
民事判决书

　　上诉人（原审原告）：麦庄。
　　委托代理人：侯双龙，广东某律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：中国水产广州建港工程公司。
　　法定代表人：施忠，职务总经理。
　　委托代理人：卢卫国，广东某律师事务所律师。
　　上诉人卓越因劳动合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2010）海法民一初字第1206号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
　　原审法院审理认为：上诉人与被上诉人签订的劳动合同是合法有效的，双方应按该劳动合同履行。本案中，被上诉人的《员工手册》经被上诉人的总经理、党委书记、副总经理、总工程师、总会计师、工会副主席、总经理办公室主任审阅。但被上诉人没有证据证明该《员工手册》已于2006年6月2日向全体职工公布。即使被上诉人的《员工手册》是依法制定的，该《员工手册》规定船长的批假天数最多为3天，但根据被上诉人的证人称，被上诉人单位在关于审批员工休假的实际操作中，存在不严格执行《员工手册》的规定的情况。
　　上诉人在2008年10月29日经船长同意休假，双方未明确约定上诉人何时回到被上诉人处工作。上诉人2008年11月14日回到被上诉人处时虽然未补办请假及续假手续，且一直未回到被上诉人处工作。但根据被上诉人的证人称，员工休假提交的休假单只需填写开始休假的日期，回单位上班销假时才填写休假截止的曰期。即使被上诉人曾在上诉人休假期间通知上诉人上班。但根据被上诉人的证人称，员工在休假期间，员工接到单位通知其上班而不回单位上班的，不作为旷工处理，按继续休假处理。
　　原审法院认为被上诉人一直以来由于内部管理混乱，致员工随意休假不受管束，被上诉人主观上存在一定的过错。被上诉人以上诉人于2008年10月29日起旷工为由，依据其《员工手册》于2008年12月17日解除与上诉人的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定。现被上诉人表示其同意收回解除与上诉人劳动关系通知，继续履行与上诉人的劳动合同，并无不当，原审法院予以支持。由于被上诉人已经支付上诉人2008年11月的工资，故上诉人要求被上诉人支付其2008年11月工资的请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。上诉人在2008年11月前休假期间每月的岗位工资为1300元，故被上诉人应按1300元／月的标准补偿2008年12月至2009年3月的工资52 00元(1300元／月×4个月)给上诉人。
　　由于上诉人坚持不主张从2009年4月起至劳动合同履行期限届满之日(即2010年11月30日)的工资，故原审法院不予处理。另双方劳动合同履行期限届满后是否续签新的劳动合同，是属于另一法律关系，本案在此不予处理。被上诉人与上诉人就是否支付上诉人在上述期间的工资存在争议，并非被上诉人故意克扣上诉人工资，故上诉人要求被上诉人向其支付未按约定支付工资的加倍赔偿金13000元的请求原审法院不予支持。由于被上诉人表示其同意收回解除与上诉人劳动关系通知，继续履行与上诉人的劳动合同，故上诉人要求被上诉人支付经济补偿金36400元、违法终止劳动合同赔偿金36400元、未按规定支付经济补偿的加倍赔偿金36400元和待工金2600元等其他诉讼请求，没有依据，原审法院不予支持。
　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、被上诉人中国水产广州建港工程公司于本判决生效之日起3日内一次性支付2008年12月至2009年3月的工资5200元给上诉人麦庄。二、驳回上诉人的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期问的债务利息。本案受理费10元由被上诉人负担。
　　上诉人不服原审判决，上诉称：原告因不服［2010］海民一初1206号民事判决而提起上诉。诉讼请求：1、撤销上述裁决。2、判判支持上诉人一审的诉讼请求(详见后附说明)。3、诉讼费由被告承担。
　　事实及理由：上诉人认为上述判决事实认定错误、缺乏法律依据，基本的事实和理由：一、既然认定被上诉人解除劳动合同行为不合法，理应按法律规定判令被上诉人支付补偿金及赔偿金。二、判决支持被上诉人撤回解除劳动关系通知，应由被上诉人提出明确的诉讼请求为前提，并应补发劳动合同关系存续期间拖欠的所有工资。具体事实和理由如下：
　　一、原审判决缺乏法律依据，一审判决既然认定被上诉人解除劳动合同违法，那么就应当依法支持上诉人的诉讼请求。
　　本案件事实主要争议的焦点，被上诉人解除劳动合同是否合法，被上诉人能否上诉人严重违反纪律为由解除劳动合同。原审判决已理清了该争议焦点，并依法认定被上诉人解除劳动合同系违法。上诉人亦是基于被上诉人解除劳动合同违法之事实，并依据《劳动合同法》第四十六条、第四十六七、第八十七条、第八十五条第四款之规定；向法院提出了要求判令被上诉人支付经济补偿金、赔偿金及加倍支付经济补偿金的诉讼请求；故，既然上诉人主张的事实得到了确认，而上诉人基于该事实所提出的诉讼请求也有法律依据，那么上诉人的诉讼请求，理应得到支持；然而，原审判驳回上诉人的诉讼请求，显然无视于法律规定。
　　二、如按原判决的逻辑，用人单位在诉讼阶段以撤回解除劳动关系（通知）决定(以下或简称“该决定”或“原决定”)，来抗辩劳动者要求依法赔偿或补偿的诉讼请求，能得以成立，则将导致《劳动法》及《劳动合同法》等相关法律成为一纸空文，使劳动关系无法可依。
　　法律之所有规定，用人单位单方和违法解除劳动合同应当给予劳动者补偿和赔偿，是基于通过限制用人单位对劳动合同的任意解除权，保障劳动者的劳动权乃至生存权，从而保障社会的和谐与稳定。否则，如果用人单位单方解除劳动合同，无须任何代价，则将导致用人单位可能随意“炒人”，使劳动者随时随候处于可能失业及丧失收入来源的状态，使劳动者处于绝对不利的弱势地位。新颁存的《劳动合同法》更强调了这一点，也说明用人单位与劳动者在经济地位绝对不平等，法律是劳动者“最后的保护伞”。这亦是法律作出如此规定的意义之所在。然而，如果依照原审判决，以用人单位在诉讼阶段撤回解除劳动合同决定为由，驳回劳动者要求给予补偿和赔偿的诉讼请求，则使得上述的法律规定，成为一纸空文。既然法院判决可以连法律明确规定，都能视之而不顾，那么法院依法审判从何谈起？法律的意义又何在？
　　三、被上诉人的解除劳动合同行为的违法性，并不因其撤回而得以修正；既使撤回后双方继续履行原合同，也应当补发劳动合同存续期间拖欠的全部工资。
　　一个法律行为合法与否，在该法律行为成立时已经确立，该行为的合法性并不会因行为人撤回，而得以修复。举最简单例子，一个杀人犯在实施杀人行为时，已经构成犯罪；即便其随后放弃实施杀人计划，即便是没有造成损害结果，也不能令其免罪。同理，本案中的被上诉人作出解除劳动合同决定时，该行为合法与否，已经确立；况且，被上诉人的行为已造成上诉人失业、丧失收入来源的后果。因此，既使被上诉人撤回原决定，也不能修正原决定的违法性；退一步讲，即便是准许被上诉人撤回原决定，双方继续履行原合同，被上诉人也应补发劳动合同存续期间拖欠的全部工资。
　　四、原判决支持被上诉人撤回解除劳动合同决定，应以被上诉人提出诉讼请求为前提；否则法院直接判决支持被上诉人撤回该决定，系代越庖俎。
　　本案之诉是一个确认之诉，即上诉人请求法院确认被上诉人解除劳动合同的行为违法，并依法给予上诉人补偿及赔偿。因为被上诉人作出解除劳动合同决定，已导致双方当事人劳动合同法律关系终止的法律后果。由于一个法律行为产生了一定法律后果，该法律行为则已经成立。如果被上诉人要求撤回该决定，则产生新的法律后果，即双方当事人劳动合同法律关系恢复。显然；被上诉人撤回决定，是一个新的法律行为，该行为亦改变了双方当事人法律关系的状态。根据民事诉讼法相关法律规定及原理，要求变更双方当事人的法律关系的状态，必须由当事人提起变更之诉；就本案而言，被上诉人要将已终止劳动法律关系得以恢复，应当由被上诉人提出请求撤回原决定的诉讼，由双方当事人就该决定能否被撤回进行辩驳，法院在听取双方当事人意见的基础上，进而依法作出裁决。
　　再者，民事诉讼基本原则是“不告不理”，故民事诉讼的审判应当围绕当事人的诉讼请求及作依据的事实与法律，进行审理和判决。然而，本案原审原判，在被上诉人未明确提出要求撤回解除劳动合同决定的情况下，判决准许被上诉人撤回原审决定，超越了本案审理的范围，系代越庖俎的行为。
　　五、上诉人提出的诉讼请求，是以双方当事人劳动关系已解除的客观事实为前提条件；原判决武断的认定上诉人坚持不主张2009年4月份以后的工资，剥夺了上诉人的诉讼权利。
　　2009年3月26日上诉人收到被上诉人的解除劳动关系通知书后，双方劳动关系已经解除，在劳动关系解除的前提条件下，上诉人只能提请法院审查被上诉人解除劳动合同是否合法，并提出要求被上诉人依法补偿与赔偿。因此，原判决认定上诉人坚持不主张2009年4月以后的工资，不符合客观事实；因为，只有劳动合同法律关系存续，才存在补发拖欠工资的问题。如上述所，原审判决未经被上诉人提出请求，径直裁决准许被上诉人撤回原决定，武断地认定上诉人坚持不主张2009年4月以后的工资，等于剥夺上诉人要求被上诉人补发拖欠工资的诉讼权利，即违反法律，也导致不公正的审判结果。
　　六、法院组织调解过程中当事人所作的意思表示，不能作为判决的依据。
　　被上诉人在庭审过程中，并未明确表示愿撤回原决定，仅仅只是在调解过程中，表示过愿意撤回原决定。而为了尽快解决诉争，上诉人也表示愿意同意继续履行合同，但双方当事人在如何计发拖欠工资的标准上存在争议，未能达成一致意见，导致调解失败。原审判决仅以被上诉人在调解过程中作出愿意撤回原决定作为判决依据，违反法律规定。再者，既然被上诉人在调解时，表示同意撤回解除劳动合同决定，可以作为判决的依据；那么，上诉人在调解时，表示同意继续履行合同的意思表示，又为何不能作为判决的依据呢？原审判决认定上诉人坚持不主张2009年4月份以后的工资，理据何在？
　　七、原判决事实认定错误，被上诉人没有充分的证明员工的薪酬结构，故拖欠工资及补偿金、赔偿金均应按上诉人离职前12个月的平均工资计算，双方当事人并未在合同中约定基本工资额；在上诉人履职期间，被上诉人也从未向上诉人发放过工资条及告知过上诉人工资构成情况；在原审过程中，被上诉人也未提供公司薪酬制度，来证明公司员工的薪酬结构中基本工资具体是多少。故，原判决认定的基本工资的数额，缺乏证据证明。原审判决以基本工资来计发拖欠工资，是事实认定错误。因此，我们请求二审法院按上诉人离职前12个月平均工资的标准，计发拖欠工资及补偿金、赔偿金。
　　八、原审判决事实认定错误，2008年11份工资并未发放。
　　被上诉人2009年3月26日通知上诉人解除劳动合同，2008年11月份最后一次向上诉人发放工资，由于工资发放具有滞后性，即当月发放上月工资；因此，2008年11月发放的工资是2008年10月份的工资，2008年11月份的工资并未发放；故，我们请求二审法院判令被上诉人补发合同存续期间所拖欠的工资，应从2008年11月起计算。
　　综上所述事实及理由，恳请二审法院依法作出裁决。
　　被上诉人服从原审判决。
　　经审理查明：上诉人于1995年8月入职被上诉人处工作，双方于1998年12月21日签订最后一份劳动合同。该劳动合同的期限从1998年12月1日起至2010年11月30日止，约定试用期满上诉人起点工资定为380元／月。上诉人于2008年10月29日向其船长陈春生请假，船长陈春生批准上诉人休假，并要求上诉人于2008年10月30日回到被上诉人处上班。上诉人在2008年11月14日回到被上诉人处但没有补办请假手续。上诉人回船上将其证书拿走，没有向船长办理续假手续。因船长陈春生发现上诉人长时间未回到被上诉人处上班，便向被上诉人报告该事，并于2008年12月10日向被上诉人的人力资源部　提交《关于卓越、麦庄的工作情况报告》，内容为“我分公司职工卓越同志，于4月份从疏浚公司调至我分公司建港302船任职，期间，每月都有请假公休。到11月20曰止，累计休假日已有111天，严重超出了一般员工可享有的带薪年假的天数。自11月21日起，卓越未办理任何请假手续，离岗至今。建港105船的麦庄同志于08年10月29日，在没有依照相关规章制度申请办理有关请假手续的情况下，擅自离开工作岗位。导致建港105船在任务紧急的情况下，因职务船员不足而无法按时开航，造成了一定的经济损失。由于工作上的需要，我分公司江小虎经理及郑少波副经理，曾几次通过手机及发短信息的方式，分别通知他们回来上班，但他们不予理会，不回来上班，继续旷工。鉴于上述两人已经分别旷工超过15天，我分公司希望公司人力资源部，根据公司的有关规定进行处理”。被上诉人于2008年12月15日将《关于对莫超、卓越、麦庄等3人作出解除劳动合同处理的函》报送被上诉人的工会。被上诉人于2008年12月17日发出《关于与莫超、卓越、麦庄等3人解除劳动合同的通知》。通知内容为“疏浚分公司员工莫超2008年10月30日休假期满未办理请续假手续，至今未回到公司上班；起重安装分公司员工卓越于2008年11月21日未办理任何请假手续离岗至今，麦庄于2008年10月29日擅离岗位至今。以上3人不理会分公司多次要求他们回司上班的通知，为严肃劳动纪律，根据公司《员工手册》第四章第三款‘旷工确认’及第五章第二款‘劳动合同解除’中有关规定，公司决定从即日起与莫超、卓越、麦庄等3人解除劳动合同”。
　　上诉人于2008年10月29日请假后，一直未回到被上诉人处工作。上诉人于2009年3月26日收到被上诉人《解除劳动关系证明书》，内容为“本单位与员工麦庄……签订的劳动合同已于2008年12月1 7日依法解除”。
　　上诉人确认其于2008年10月29日向船长请假后其一直在休假。由于没有明确休息多少天，其亦不清楚可以休假到什么时候。
　　另查，被上诉人的《员工手册》经被上诉人的总经理、党委书记、副总经理、总工程师、总会计师、工会副主席、总经理办公室主任审阅，于2 006年6月2日向全体职工公布。被上诉人的《员工手册》的内容为“……第四章考勤与假期……四、请假手续。员工请假时，需到本部门考勤员处填写《员工请假登记表》，经有关领导书面同意；员工因突发急事不能履行书面请假手续的，应在请假当日上班后1小时内电话(或其他方式)向直接上级请假，经批准才有效……请假批准权限……部门负责人少于3天……第五章劳动合同变更、解除与终止……二、劳动合同解除……公司可对连续旷工15天或年度内累计旷工30天的员工给予除名，解除劳动合同，并不予任何补偿”。上诉人认为被上诉人的《员工手册》没有报送劳动行政机关备案，故该《员工手册》是不合法。
　　被上诉人已经支付上诉人2008年11月工资。上诉人每月岗位工资为1300元，其离职前12个月的月平均工资为2324.22元。
　　被上诉人的证人李木耀(被上诉人疏浚分公司的部门负责人)在庭审中作证称，虽然公司规定船长审批船员休假的权限是3天，但有时因工作需要可以批准船员延长休假天数。吴荣章(被上诉人单位的行政主管)在庭审冲作证称，上诉人是申请休假。员工休假提交的休假单只需填写开始休假的日期，回单位上班销假时才填写休假截止的日期。员工在休假期问，如果单位有事，员工调剂不过来的话，单位会通知员工回单位上班。但员工接到单位通知后不回单位上班的，不作为旷工处理，按继续休假处理。
　　在诉讼中，被上诉人表示同意收回辞退上诉人的决定，继续履行与上诉人的劳动合同。上诉人表示不同意。经原审法院释明后，上诉人仍坚持其诉讼请求。
　　上诉人离开被上诉人公司后，双方因支付劳动报酬发生争议。上诉人向广州市海珠区劳动争议仲裁委员会提出申诉。该仲裁委员会作出裁决：驳回上诉人的申请请求。上诉人不服上述裁决遂向原审法院提起诉讼。
　　在二审诉讼中，上诉人对被上诉人撤回《关于与莫超、卓越、麦庄等3人解除劳动合同的通知》表示予以同意。
　　本院认为：用人单位辞退劳动者，导致劳动者失去工作，会给劳动者造成一定的损失，因此国家立法保护劳动者的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》关于被辞退的劳动者给予一定的补偿或赔偿，就是为了保护劳动者的这一合法利益。被上诉人在一审诉讼中明确表述收回辞退的决定，又使劳动者与用人单位回复到原来的劳动关系状态。被上诉人在一审诉讼中关于收回辞退劳动者的决定，得到了原审判决的认定，具有法律效力，其效力及于劳动者。由于劳动者并未因此而失去工作而遭受损失，因此，根据“无损失，无赔偿”的原则，原审判决对于上诉人关于经济赔偿的诉讼请求不予支持，并无不当。
　　关于2009年4月份后的工资，在一审诉讼中并没有提起该诉讼请求，原审判决不予提出并无不当，上诉人可以另行解决。
　　关于2008年11月份的工资，根据被上诉人提交的工资表，上面明确记载发放的系2008年11月份工资，上诉人对此有异议，应当举证证实，由于没有证据证实上诉人的这一主张，对此本院不予采信。
　　综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，可予维持。上诉人上诉理由不充分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费10元，由上诉人负担。
　　本判决为终审判决。